הצעת חוק החוזים האחידים )תיקון מס' 4(: עיון ביקורתי

Transcription

1 1 הצעת חוק החוזים האחידים )תיקון מס' 4(: עיון ביקורתי ** * ויהודה אדר משה גלברד א. ב. ג. ד. ה. ו. מבוא חזקות קיפוח תיקונים בחזקות הקיפוח הקיימות א( ב( ג( העברת נטל הוכחה הגבלה על גישה לערכאות והגבלה על זכות הטיעון קיפוח הנוגע לתניית בוררות חזקת קיפוח חדשה: הצהרת לקוח הרהורים נוספים א( ב( ג( חזקות קיפוח המותנות בהוכחת אי-סבירות תניה המרחיבה תרופות של הספק לשון בלתי ברורה הליך האישור של חוזה אחיד בבית הדין כישלונו של ההסדר המשפטי הקיים הרפורמה המוצעת א( ב( ג( שני תיקונים שתי גישות תיקון מס' 3 גישה חיובית, מהוססת וחלקית תיקון מס' 4 גישה שלילית, מהוססת וחלקית סוגיית התחולה בזמן של החלטות בית הדין תחולה רטרוספקטיבית הכלל או החריג? שיקולים רלבנטיים להחלת החריג סייגים לתחולתו של החוק.1.2 סייג התמורה הכספית א( ב( ג( ד( היקף המונח "תמורה כספית" והיחס בינו לבין מנגנוני עדכון-מחיר. מנגנון עדכון או תמורה נקובה מצבי גבול עניינים אחרים הנוגעים לתמורה הכספית תמורה כספית שמשלם הספק ללקוח תניה התואמת חיקוק א( ב( ג( שונות.1.2 כללי מבחן "תכלית החיקוק" תנאים שאושרו בחיקוק תניה הפוטרת ספק מאחריות אכיפה של החלטות בית הדין א( ב( הצגת הבעיה הרחבת סמכויות בית הדין לגרימת נזק גוף או למעשה זדון מרצה בכיר, בית הספר למשפטים המכללה האקדמית נתניה; חבר בית הדין לחוזים אחידים. מרצה, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה; חבר בית הדין לחוזים אחידים. אנו מבקשים להודות לפרופ' סיני דויטש, למערכת כתב העת "חוקים" ולקורא האלמוני על הערותיהם. כמו כן אנו מבקשים להודות לעוזרי המחקר גב' חגית לוין ועו"ד אפי צמח על עזרתם המסורה. * **

2 א) ב) א) 2 ז. תחולה על כל חוזה "הזהה במהותו" ג( תחולה על ספק חלופי ד( פרסום החלטות בית הדין 3. במקום סיכום: מבט לעתיד תקציר בחודש יוני 2112 עברה בכנסת בקריאה ראשונה הצעת חוק החוזים האחידים )תיקון מס' 4(, התשע"א הצעת החוק שתוכנה זהה לזה של פרק החוזים האחידים שבהצעת חוק דיני ממונות היא רחבת היקף וכוללת הצעות לשינויים במספר רב של עניינים. המאמר מביא בפני הקורא את עיקרי התיקונים והחידושים המוצעים ובתוך כך בוחן אותם בחינה ביקורתית. המאמר אף מציע תיקונים ותוספות שלדעת המחברים ראוי להכניס בהצעה בטרם תאושר כחוק. בפרק השני של המאמר נבחנים התיקונים המוצעים בחלק מחזקות הקיפוח הקיימות בחוק: חזקת הקיפוח הדנה בהעברת נטל הוכחה מהלקוח אל הספק; חזקת הקיפוח הנוגעת בהגבלות על זכות הגישה לערכאות ועל זכות הטיעון של הלקוח וחזקת הקיפוח שעניינה תניות בוררות. בנוגע לתניות בוררות מוצע במאמר לקבוע בחוק הבחנה בין תניות בוררות בחוזים אחידים צרכניים לבין תניות בוררות בחוזים אחידים מסחריים. במסגרת הפרק נבחנות גם ההצדקות לחזקת הקיפוח החדשה הנכללת בהצעת החוק, שעניינה בתניות הכוללות הצהרות של הלקוח. בסוף הפרק מוצע לשקול הוספתן של שתי חזקות קיפוח חדשות לחוק: האחת נוגעת בתניות המרחיבות את זכויותיו של הספק לתרופות והאחרת עניינה בתניות בחוזים אחידים צרכניים המנוסחות בלשון בלתי ברורה. במסגרת הצעת החוק נכללת גם החלפתו של פרק ג לחוק הקיים הדן בבקשה לאישורו של חוזה אחיד בפני בית הדין לחוזים אחידים בפרק חדש. מוצע להחליף את הליך האישור בהליך בחינה, תוך יצירת חסם-סף בפני ספקים המבקשים לאשר את חוזיהם בבית הדין. בנוסף מוצע בהצעת החוק כי החסינות בת חמש השנים, המוקנית כיום לחוזה שאושר, תוחלף בחזקה )הניתנת לסתירה( של היעדר קיפוח, שתחול אף היא למשך חמש שנים. הרפורמה בפרק ג לחוק היא אחד מהתיקונים המשמעותיים ביותר שבהצעת החוק. הפרק השלישי של המאמר מבקר את הרפורמה המוצעת. בפרק הרביעי של המאמר נבחנת סוגיית התחולה בזמן של החלטות בית הדין. על פי סעיף 11 הדין על ביטול או שינוי של תניה מקפחת תחול באופן פרוספקטיבי בלבד. כחריג לכך, מסמיך סעיף 11 ) לחוק הקיים, החלטה של בית ) לחוק את בית הדין לחוזים אחידים להחיל את החלטתו גם על חוזים שנכרתו לפני מתן ההחלטה. בהצעת החוק מוצע להפוך את החריג לכלל ואת הכלל לחריג: דהיינו, לאמץ כברירת מחדל כלל של תחולה פרוספקטיבית ורטרוספקטיבית גם יחד, ולהותיר את האפשרות של תחולה פרוספקטיבית טהורה כחריג הכפוף לשיקול דעתו של בית הדין. המאמר דן בהצדקות לשינוי וכן בשיקולים שעל בית הדין לשקול בעת שיבקש לסטות מהכלל המוצע. במסגרת הצעת החוק מוצעים תיקונים בשני הסייגים המרכזיים לתחולתו של החוק: הסייג הקובע כי החוק לא יחול על תנאי הקובע את התמורה הכספית שישלם הלקוח )סעיף 22 ()1( לחוק( והסייג לפיו החוק לא יחול על תנאי התואם תנאים שנקבעו או אושרו בחיקוק. אגב הצגת השינויים המוצעים, בוחן המאמר את ההצדקות לשני הסייגים הללו ואת שאלת היקפם הראוי. במסגרת הפרק השישי למאמר נבחנת ההצעה להוסיף לחוק הוראה הקובעת את בטלותה של תנייה הפוטרת ספק מאחריות לגרימת נזקי גוף או למעשה זדון. העמדה המוצגת במאמר היא שההוראה החדשה רצויה ומוצדקת, אם כי לאו דווקא מהטעמים המנויים בדברי ההסבר להצעת החוק. בנוסף נבחנים במסגרת הפרק השישי השינויים החשובים הנכללים בהצעת החוק בנושא אכיפת החלטות בית הדין ובנושא פרסום החלטות בית הדין. לצד סקירת השינויים המוצעים, מובאות במאמר הצעות להרחבתם והשלמתם של התיקונים הללו.

3 2 א. חקיקתו, מבוא לפני 1 לאחרונה אושרה בכנסת בקריאה ראשונה הצעת חוק לתיקון חוק החוזים האחידים. כשלושים שנה, נעשו בחוק 2 החוזים האחידים 3 שלושה תיקונים בלבד. מאז בניגוד לתיקוניו הקודמים של החוק, שהיו נקודתיים, הצעת החוק הנוכחית היא מקיפה. היא כוללת הצעות לשינויים במספר רב של עניינים, מהם הנוגעים בהיבטים מהותיים ובעלי חשיבות עקרונית. עיון בהצעת החוק ובדברי ההסבר מעלה כי חלק מהתיקונים הכלולים בהצעה נובעים מלקחים שונים שהופקו בעקבות שלושים שנות פעולתו של החוק הקיים, בעוד שחלק מהתיקונים מהווה תגובה להחלטות שיפוטיות שהתקבלו בשנים האחרונות בבית המשפט העליון ובבית הדין 4 לחוזים אחידים. התיקונים הכלולים בהצעת החוק למעשה זהים לאלה המופיעים בהצעת חוק דיני ממונות, 5 בפרק העוסק בחוזים אחידים. ברם מאחר שהליכי החקיקה של הצעת חוק דיני ממונות - שאמורה לאגד, לתקן ולעדכן את החקיקה האזרחית בישראל עלולים להימשך זמן רב, פועל משרד המשפטים ליישם חלק מהחידושים שהוצעו בהצעת חוק דיני ממונות באמצעות תיקוני 6 חקיקה נפרדים. הצעת חוק החוזים האחידים )תיקון מס' 4(, התשע"א ה, אושרה בכנסת בקריאה ראשונה ביום "ח 294 )להלן: הצעת החוק או ההצעה(. ההצעה חוק החוזים האחידים, התשמ"ג )להלן: חוק החוזים האחידים או החוק(. חוק זה החליף חוק ישן: חוק החוזים האחידים, התשכ"ד החלפתו של החוק הישן באה על רקע האכזבה מן השימוש המועט שנעשה בו. לעניין זה ראו את דברי המבוא להצעת חוק החוזים האחידים, התשמ"ב 1911, ה"ח 1552, וכן: סיני דויטש, "חוק החוזים האחידים: כשלון ולקחים לעתיד" מחקרי משפט א )1912(; 22 גבריאלה שלו דיני חוזים )מהדורה שנייה, התשנ"ה, 1995( )להלן: שלו(. התיקון הראשון לחוק תיקן את חזקת הקיפוח שבסעיף 4)9( לחוק: חוק החוזים האחידים )תיקון(, התשס"ד- 2224, התקבל בכנסת ביום י"ב בסיון התשס"ד )1 ביוני 2224(, הצעת החוק ודברי הסבר פורסמו בהצעות חוק 3135, מיום ט' בתמוז התשס"ב )19 ביוני 2222(, עמ' 222. התיקון השני לחוק היה טכני באופיו ונעשה במסגרת סעיף 22 לחוק הסדרים במשק המדינה )תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2222(, התשס"ו ס, "ח תשס"ו, 322. במסגרת התיקון נעשה שינוי לשוני בסעיפים 12 א) ) ו- 25 א) ()2( לחוק והוספו המילים "והסחר ההוגן" לאחר המילים "הממונה על הגנת הצרכן". התיקון השלישי לחוק התקבל בשנת 2212: חוק החוזים האחידים )תיקון מס' 3(, התש"ע 2212, התקבל בכנסת ביום י"ט בסיוון התש"ע )1 ביוני 2212(. הצעת החוק ודברי הסבר פורסמו בהצעות חוק 312, מיום י' באדר התש"ע )24 בפברואר 2212(, עמ' 112. לדיון מפורט בתיקונים הראשון והשלישי לחוק ראו )בכרך זה(: שמואל בכר ומשה גלברד "חוק החוזים האחידים: עיון מחדש בעקבות תיקוניו"... ראו לדוגמה את החידושים הנדונים להלן בפרקים ב. 2 ו-ה. 1.)ב(. הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א ה, "ח 212. הפרק הדן בחוזים אחידים הוא הפרק השמיני בחלק המשנה השני )הוראות מיוחדות לחוזים( בחלק השלישי )חיובים( של הצעת החוק. לפי ההצעה יפוצל חוק החוזים האחידים, כך שההוראות המהותיות המסדירות את הפיקוח השיפוטי על חוזים אחידים יכללו בפרק החוזים האחידים שבחוק דיני ממונות, בעוד שההוראות המנהליות בדבר הרכב בית הדין ואופן הדיון בו נותרות בחוק החוזים האחידים. בעקבות כך אף מוצע לשנות את שמו של חוק החוזים האחידים הקיים לחוק החוזים האחידים )בית הדין( )ראו סעיף 931 להצעת חוק דיני ממונות(. ראו לדוגמא את הצעת חוק המשכון, התשע"ב "ח 422. ה,

4 4 רשימה זו מביאה בפני הקורא את עיקרי התיקונים והחידושים הכלולים בהצעת החוק: פרק ב' של המאמר דן בתיקונים המוצעים לגבי חזקות הקיפוח שבחוק וכן בחזקת קיפוח חדשה שמוצע להוסיפה לרשימת החזקות הקיימת, הדנה בהצהרות שנדרש הלקוח להצהיר במסגרת החוזה האחיד. פרק ג' של המאמר דן ברפורמה המוצעת בנוגע להליך אישורו של חוזה אחיד )נושא המוסדר כיום בפרק ג' לחוק(. פרק ד' דן בתיקונים המוצעים בנושא התחולה הרטרוספקטיבית של החלטות בית הדין )נושא המוסדר כיום בסעיף 11 לחוק(. הפרק החמישי מנתח את השינויים המוצעים בנושא הסייגים השונים לתחולת החוק. בפרק השישי נדונה ההוראה החדשה המוצעת בנוגע לתניה הפוטרת ספק מאחריות לגרימת נזקי גוף או למעשה זדון. כמו כן נדונים בפרק זה החידושים שבהצעה שתכליתם לאפשר אכיפה יעילה יותר של החלטות בית הדין, וסוגיית פרסום החלטותיו של בית הדין. בצד הסקירה האמורה, מצאנו לנכון להציע מספר תיקונים וכמה תוספות שניתן וראוי לדעתנו להכניס בהצעה הנוכחית, וזאת עוד בטרם תובא זו לאישורה הסופי של הכנסת. ב. חזקות קיפוח סעיף 4 לחוק החוזים האחידים מונה רשימה של תניות )המכונות בחוק "תנאים"( שלגביהם קובע החוק חזקת קיפוח. משמעותה של קביעה זו היא כי משעה שהוכח כי התניה החוזית הנדונה נקבעה בחוזה אחיד, וכי האמור בה מקיים את אחד מסעיפי המשנה של סעיף 4 לחוק קמה חזקה משפטית הניתנת לסתירה כי התניה האמורה היא מקפחת. משהוכח כי מתקיימת 7 חזקת קיפוח, עובר הנטל אל כתפי הספק לנסות ולסתור את החזקה. לשם כך על הספק לשכנע את בית המשפט או את בית הדין כי "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות" )כלשונו של סעיף 3 לחוק( אין בתניה משום קיפוח. יש להבין את חשיבותן הרבה של חזקות הקיפוח בעיקר לאור מאפייניו המיוחדים של החוזה האחיד. החוזה האחיד ובמיוחד החוזה האחיד הצרכני, שבו הלקוח הוא יחיד הניצב למול ספק שהוא גוף מסחרי מקצועי שונה הוא מחוזה שאינו אחיד בהיבטים משמעותיים ביותר. ראשית, בניגוד למצב הפרדיגמאטי החל על חוזה רגיל, חוזה אחיד אינו נכרת לאחר משא 8 ומתן בין הצדדים אלא מוגש ללקוח כ"מוצר-מדף" מבלי שנבחנים ונשקלים צרכיו והעדפותיו. שנית, תנאיו של החוזה האחיד נקבעים ומעוצבים מראש בידיו של הספק מבלי מעורבות ממשית ראו לדוגמה רע"א מאיר חברה למכוניות ומשאיות בע"מ נ' ברפי, פס' 2 )פורסם ב"נבו", (, שם נקבע כי משעה שמתקיימת אחת מחזקות הקיפוח, "נטל ההוכחה להראות כי התניה אינה מקפחת מוטל על כתפי הספק". ראו בהקשר זה את עמדתו של ארתור אלן לף, שלפיה חוזה אחיד צרכני הוא בבחינת מוצר-מדף לא פחות ממושא ההתקשרות עצמו: " it is in fact arguable that the contract is more of a "thing" than the goods which are sold pursuant to it." Arthur Allen Leff,Contract As Thing, 19 AM. U. L. REV. 131, (1970) לעמדה מרוככת יותר הרואה בחוזה אחיד חוזה לכל דבר ועם זאת רואה בו מוצר-מדף המוני המיוצר בסרט נע ראו: אוריאל פרוקצ'יה, "זה חוזה? זה חפץ? זה חוק! תרומתה הקונסטרוקטיבית של הכלכלה לעירפול מושגי-היסוד במשפט", משפטים יח )1911(, 395 בעמ'

5 5 של הלקוח ומבלי שניתנת לו האפשרות להשפיע על תוכן החוזה. שלישית, הלקוח, ביודעו ובהכירו את השפעתו המוגבלת על עיצוב תנאי החוזה מוותר בדרך כלל על עיון בו ועל לימוד תנאיו. זאת ועוד: לעתים קרובות אין בכוחו של הלקוח להבין את פרטי החוזה ולרדת לעומקו, אפילו יעיין 9 ויעמיק בכתוב בו. רביעית, מאפיין חשוב נוסף של החוזה האחיד, שאיננו מאפיין בהכרח את ההתקשרות החוזית הרגילה הוא האמון שחש הלקוח כלפי החוזה, אשר מבוסס על ההנחה כי בהיות החוזה 10 מוצר-מדף, המשמש להתקשרויות עם לקוחות רבים, תנאיו הם סבירים ומקובלים. חמישית, ואולי המאפיין החשוב מכל: מערכת היחסים שבין הספק והלקוח מתאפיינת בדרך כלל לא רק עובר לכריתת החוזה, אלא גם לאחר מכן בקיומם של פערי כוחות משמעותיים לטובת הספק: הן מבחינת העוצמה הכלכלית של הספק בהשוואה ללקוח, הן מבחינת הידע המקצועי העומד בדרך כלל לרשותו בכל הנוגע למרכיבי העסקה ולמשמעותם הכלכלית, והן מבחינת הידע המשפטי והיכולת להפעיל מנופים משפטיים למימושן של הזכויות שמעניק לו החוזה האחיד כלפי הלקוח. לאור המאפיינים הללו של החוזה האחיד ונוכח עמדת הנחיתות האופיינית שבה מצוי הלקוח חשיבותן המעשית של חזקות הקיפוח שקובע החוק היא רבה. ראשית, הן משמשות כתמרור- אזהרה מפני תנאים מקפחים. הקטגורית השונות המנויות בסעיף מאפשרות "לסמן" תניות בחוזה 11 ולזהותן כחשודות מראש בהיותן בעלות פוטנציאל קיפוח. שנית, בדיעבד, כאשר מתגלע סכסוך בין הצדדים לחוזה האחיד, חזקות הקיפוח מסייעות ללקוחות ולגופים הציבוריים שהופקדו מכוח החוק על שמירת האינטרסים שלהם להוכיח את הקיפוח. זאת, כאמור, על ידי העברת הנטל לסתור את חזקת הקיפוח אל כתפי הספק, שניסח את התניות החשודות בקיפוח ובחר 12 לכלול אותן בחוזה. בהצעת החוק מוצע להכניס תיקונים בשלוש מחזקות הקיפוח הקיימות בחוק, ולהוסיף לרשימת החזקות שבסעיף 4 חזקת קיפוח חדשה. בשורות הבאות נציג את התיקונים ונעמוד על לעיון בטעמים לתופעה מוכרת זו ראו: Lewis A. Kornhauser, Comment: Unconscionability in Standard Forms, 64 CAL. L. REV. 1151, 1163 (1976) ("In general the consumer will not have read any of the clauses, and most will be written in obscure legal terms"); Daniel T. Ostas, Postmodern Economic Analysis of Law: Extending the Pragmatic Visions of Richard A. Posner, 36 AM. BUS. L.J. 193, 227 (1998) ("Typical consumers do not read such documents carefully. If they did, they might not language").understand the 'legalistic' ראו גם ע"ש )י-ם( היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ )פורסם ב"נבו", ( )להלן: עניין בנק לאומי( בפס' 392: "...בהתחשב בטיבו של החוזה, מורכבותו ובכך שהלקוח הרגיל ממילא אינו יכול להשפיע על תוכנו, סביר להניח שחלק גדול של החותמים על החוזה לא יקראו את החוזה". למאפיין זה של החוזה אחיד יש, כמובן, גם יתרונות בלתי מבוטלים. בין אלה ניתן לציין את החיסכון בעלויות עסקה ובעלויות נוספות עבור הספקים חיסכון המשרת בעקיפין גם את אינטרס הלקוח ברכישת מוצרים מגוונים יותר במחיר זול יותר, תוך מימוש אוטונומיית הבחירה שלו. מעבר לכך, במישור הפסיכולוגי מעניקה ההתקשרות בחוזה אחיד ללקוח תחושת בטחון, וזאת לנוכח הידיעה כי החוזה הוא אחיד ושוויוני כלפי המתקשרים כולם. להרחבת העיון ביתרונות האמורים ובמעלות נוספות של החוזה האחיד ראו: בכר וגלברד, לעיל ה"ש 3, בעמ' 2-5 והאסמכתאות המובאות שם; שלו, לעיל ה"ש 3, בעמ' ; שמואל בכר "תוכן קונקרטי לדוקטרינות עמומות: ניתוח התנהגותי של חוזים אחידים" עיוני משפט לג )2212(; , Shmuel Becher, Asymmetric Information in Consumer Contracts: The Challenge that is Yet to be.met, 46 AM. BUS. L.J. 723 (2008) לתפקיד זה של חזקות הקיפוח ראו ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 24 )התשנ"ד, 1994(. ככל שמדובר בהליך בפני בית הדין, הנהנה מהעברת נטל ההוכחה אינו הלקוח עצמו כי אם היועץ המשפטי לממשלה או גוף אחר )רשות ציבורית או ארגון לקוחות( שנקבע בתקנות כבעל מעמד בהליכים לפני בית הדין. ראו סעיף 12 א) ) לחוק. לדיון כללי במשמעותן של חזקות הקיפוח בחוק החוזים האחידים ראו עוד: שלו, לעיל ה"ש 2, בעמ' ; לוסטהויז ושפניץ, לעיל ה"ש 11, בעמ'

6 6.1 א( משמעותה של חזקת הקיפוח החדשה. לבסוף, נצביע על תיקון נוסף שיש לערוך לדעתנו בחזקות הקיימות וכן על חזקות נוספות שייתכן וראוי להוסיף לחוק. תיקונים בחזקות הקיפוח הקיימות העברת נטל הוכחה סעיף 4)2( לחוק החוזים האחידים מחיל חזקת קיפוח על "תנאי המטיל את ההוכחה על מי שנטל זה לא היה עליו אילולא אותו תנאי". הצעת החוק מבקשת לאמץ נוסח חדש שלפיו חזקת הקיפוח תחול רק על "תנאי המטיל את נטל ההוכחה על הלקוח, ואלמלא אותו תנאי נטל זה לא 13 היה מוטל עליו". כפי שניתן לראות, ההבדל בין הניסוחים נוגע לזהות הצד שעליו תחול החזקה: בעוד שכיום חזקת הקיפוח מנוסחת באופן הדדי, הנוסח החדש מבהיר כי רק תניה חוזית המכבידה על הלקוח להבדילה מתניה המעבירה נטל הוכחה ממנו אל הספק היא שתיכנס בגדרי הסעיף. התיקון המוצע הוא הגיוני ומתבקש. אין סיבה למנוע מהספק לקבל על עצמו נטל הוכחה המוטל על פי דין על הלקוח. תניה שכזו לא זו בלבד שלא תקפח את זכויות הלקוח, אלא שהיא מיטיבה עימו. אף על פי כן, יש להודות כי מן הבחינה המעשית חשיבותו של התיקון אינה רבה. אכן, שעה 14 שהעברת נטלי הוכחה מהספק אל הלקוח היא חיזיון נפרץ, יש יסוד לשער כי התופעה ההפוכה אינה שכיחה בתחום החוזים האחידים. ב( הגבלה על גישה לערכאות והגבלה על זכות הטיעון הצעת החוק כוללת שני תיקוני נוסח בחזקת הקיפוח הקבועה לחוק 4)1( בסעיף הקיים. הוראה זו מחילה היום חזקת קיפוח על "תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסוימות בערכאות משפטיות, או להיזקק להליכי משפט אחרים, והכל למעט הסכם בוררות מקובל". על פי המוצע יימחקו מהנוסח הנוכחי המילים "או להיזקק להליכי משפט אחרים". כן 15 מוצע להמיר את המילים "הסכם בוררות מקובל" במילים "הסכם בוררות סביר". מהי תכליתם של שינויי נוסח אלה ומהי משמעותם? נראה כי מטרתו העיקרית של הראשון מבין שני תיקוני הנוסח המוצעים )זה המבקש לגרוע את המילים "או להיזקק להליכי משפט אחרים"( היא לשרטט באופן ברור יותר את קו הגבול המבחין בין סעיף 4)1( לחוק לבין סעיף 5 לחוק, וכך לבטל חפיפה מסוימת המתקיימת כיום בין שתי ההוראות. במה דברים אמורים? סעיף 5 קובע את בטלותה של תניה בחוזה אחיד השוללת או המגבילה את זכות הלקוח לפנות לערכאות. פוגעת פגיעה אנושה בזכות הגישה לערכאות, ההצדקה לשלילת התוקף מתניה כזו היא שהיא הנתפסת בשיטת המשפט שלנו כזכות יסוד הצעת החוק, לעיל ה"ש 1, בסעיף 1)1(. ראו לדוגמה: ע"א בנק לאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' )פורסם ב"נבו", ( )להלן: ערעור בנק לאומי(; ח"א )חוזים אחידים( המפקח על הבנקים נ' הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ, פס' )פורסם ב"נבו", ( )להלן: עניין הבנק הבינלאומי(; ת"א )שלום ת"א( גולדשמידט רנה נ' שלמה השכרת רכב בע"מ, פס' )פורסם ב"נבו", (; ת"א )שלום אש'( מועלם נתן נ' מנורה, חברה לביטוח בע"מ, פס' 15 )פורסם ב"נבו", ( הצעת החוק, לעיל ה"ש 1, בסעיף 1)2(

7 7 16 חוקתית. על שלילה של זכות זו ואפילו על הגבלתה מגיב החוק תגובה נוקשה וחריפה: על הוראה כזו בחוזה מוחלת חזקה חלוטה של קיפוח, שאינה ניתנת לסתירה על ידי הספק, ותוצאתה היא בטלות התניה )זאת במובחן מהכלל הרגיל, המסמיך את בית המשפט או את בית הדין לבטל או לשנות את התניה המקפחת אך אינו מחייבם לעשות כן(. מיועדת לעומת ההגנה הנוקשה שמעניק סעיף 5 לחוק ללקוח מפני פגיעה בזכותו לגשת לערכאות, חזקת הקיפוח שבסעיף 4)1( לפרוש את הגנתה על זכות שונה של הלקוח הלא היא הזכות להעלות טענות מסוימות במסגרת הליך משפטי שהוא מנהל נגד הספק )להלן: זכות 17 הטיעון(. חזקת הקיפוח מבהירה כי שלילה או הגבלה של זכות הטיעון בפני ערכאות להבדילה מהזכות הבסיסית יותר לגישה לערכאות אינה מקימה אלא חזקת קיפוח רגילה. חזקה זו אם לא תיסתר בידי הספק תוכל להצדיק ביטול או שינוי של התניה המגבילה. קו הגבול הרעיוני בין שתי ההוראות הוא אפוא ברור: בעוד שסעיף 5 חל על שלילת עצם הגישה לערכאות, הרי הנחת המוצא להחלתו של סעיף 4)1( היא שהגישה לערכאות קיימת, אלא שבעניינים מסוימים לא יוכל הלקוח לממש שהמילים קרי, אותה, בשל התחייבותו להימנע מטיעון משפטי בסוגיה כזאת או אחרת. "או להיזקק להליכי משפט אחרים", המופיעות בנוסחו של סעיף )1(4 אלא מטשטשות במידה ניכרת את קו הגבול האמור. ניסוח זה מחיל לכאורה את חזקת הקיפוח הרגילה לא רק על הגבלות על האפשרות להעלות טענות קונקרטיות, אלא על עצם האפשרות להיזקק להליך משפטי, על זכות הגישה לערכאות עצמה. במצב הקיים נוצרה אי בהירות בשאלה אילו מבין ההוראות יש להחיל על תניה חוזית אחידה השוללת מהלקוח ואפילו באופן חלקי את זכות 18 הגישה לערכאות. מחיקתן של מילים אלה מהסעיף עתידה לחדד את קו הגבול בין שתי ההוראות וכך למנוע התדיינות מיותרת בשאלת הדין החל באזור החפיפה ביניהן. הנוסח החדש לוסטהויז ושפניץ, לעיל ה"ש 11, בעמ' 91. לזכות הגישה לערכאות ולהתפתחותה עד למעמד של זכות יסוד חוקתית ראו: יורם רבין "זכות הגישה לערכאות מזכות רגילה לזכות חוקתית )בעקבות ע"א ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ(" המשפט ה )2222(. 212 תניה החוסמת לחלוטין פניה לערכאות אף תיחשב לכזו הנוגדת את תקנת הציבור. כך מימים ימימה: ע"א צבי אילני נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל פ"ד י )1952( , וכך גם היום: ע"א מליבו ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הבינוי והשיכון, פס' 12 )פורסם ב"נבו", (; ע"א ש.א.פ. בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ פ"ד נז) 2 ( )2223(; , ע"א מנהל מקרקעי ישראל נ' רוזנטל פ"ד נה) 4 ( , ) 2221 (;דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים כרך א )התשנ"א, 1991(. ראו גם ע"א לוין נ' לוין, פ"ד מח) 2 ( 122, )1994( שם נקבע: "גישה חופשית ויעילה אל בית המשפט היא זכות יסוד... ובית המשפט אמור להגן עליה כמו על זכויות יסוד אחרות". נזכיר כי הצעת חוק יסוד: זכויות במשפט קובעת, בסעיף 3, כי "לכל האדם הזכות לפנות לרשויות שיפוטיות לשם הגנה על זכויותיו". דוגמה אופיינית להוראה המגבילה את זכות הטיעון היא סעיף בחוזה אחיד הקובע שפעולה מסוימת של הלקוח )כגון קבלת חזקה בממכר( תיחשב כויתור מצידו על טענות מסוימות כנגד הספק )כגון טענת אי-התאמה לפי חוק המכר(. דוגמה מעניינת אחרת נוכל להביא מחוזה אחיד של אחת מחברות הסלולר, שבו נכללת הוראה הקובעת בזו הלשון: "מילא הלקוח משוב בדבר איכות השירות ו 0 או הממכר בסמוך לקבלתם במרכז השירות, וציונו הכולל של משוב זה לא ירד מ- 5.5, ייחשב הדבר כויתור הלקוח על טענה עתידית הנוגעת לאיכות השירות ו 0 או הממכר שנתקבל במרכז השירות ביום מילוי המשוב על ידו". דוגמות טיפוסיות נוספות הן: סעיף שבו הלקוח מתחייב להימנע מלהעלות טענה הנוגעת לשינוי מאוחר בתוכן החוזה שנעשה בעל פה ושעליו הסתמך הלקוח כל עוד השינוי לא נערך בכתב; הוראה בחוזה המקצרת )לעניין תביעה של הלקוח( את תקופת ההתיישנות הקבועה בדין; סעיף המורה כי מסמכים מסויימים של הספק ישמשו ראיה מכרעת להוכחת עניין מסוים, באופן השולל מהלקוח אפשרות להעלות טענה נוגדת בהסתמך על מסמכים וראיות אחרות. להרחבה בהקשר זה ולדוגמות נוספות ראו לוסטהויז ושפניץ, לעיל ה"ש 11, בעמ' 99-91; שלו, לעיל ה"ש 2, בעמ' 234. פרופ' גבריאלה שלו הציעה להתמודד עם בעיית התיאום הנוצרת באזורי-החפיפה שבין ההוראות באופן מדרגי- היררכי. הווי אומר: הוראתו הגורפת של סעיף 5 ראוי שתיסוג מפני ההסדרים הספציפיים המובאים בסעיף 4 לחוק. ברוח זו סברה שלו כי ראוי לפרש את הוראות סעיף 5 בצמצום, תוך החלתו במקרי קיצון ועל הגבלות חמורות בלבד על זכות הגישה לערכאות. שלו, לעיל ה"ש 2, בעמ' גישה דומה הובעה על ידי בן-נון, חוק החוזים האחידים, התשמ"ג )מסדרת פירוש לחוקי החוזים בעריכת גד טדסקי, התשמ"ז (, בעמ'

8 1 מבהיר כי תניה הפוגעת בזכות הגישה לערכאות עצמה היא בכל מקרה בטלה, וכי חזקת הקיפוח הרגילה תחול רק על הגבלות נקודתיות יותר הנוגעות לזכות הטיעון בלבד. תיקון זה הוא רצוי ומבורך. עם זאת, דומה כי גם אם יתקבל התיקון עלול עדיין להיוותר על כנו קושי מסוים הנוגע לתחום התפרסותה של הוראת סעיף 5 לחוק ולקו הגבול המבחין בינה לבין סעיף 4 לחוק. הסיבה לכך היא שסעיף 5 חל לא רק על תניה השוללת את זכות הגישה לערכאות משפטיות, אלא גם על תניה המגבילה זכות זו. מנוסח הסעיף ניתן להניח כי תניה כזו נבדלת מתניה השוללת לחלוטין את זכות הגישה. הנחה זו מעוררת שוב שאלה לגבי תחום חפיפה אפשרי בין חלק זה של סעיף 5 לבין חלק מחזקות הקיפוח שבסעיף 4. כך, לדוגמא, תניה בחוזה אחיד הקובעת מקום שיפוט, אשר סוטה מכללי מקום השיפוט הקבועים בדין ואשר מקום השיפוט שנקבע בה מרוחק ממקום מגוריו של הלקוח באופן שעלול להקשות עליו מאד בניהול הליכים משפטיים כנגד הספק. תניה כזו יכולה להיחשב כמגבילה את זכות הגישה לערכאות, אך בו בזמן חלה לגביה גם חזקת הקיפוח שבסעיף 4)9 ל( חוק. על מנת למנוע חפיפה אפשרית בין הוראות סעיף 5 לבין הוראות סעיף 4 לחוק, אנו מציעים לפרש את החלק בסעיף 5 הדן בתניה המגבילה את זכות הפניה לערכאות, באופן שיחול רק על הגבלה הקרובה במהותה - או שקולה ממש - לשלילה מוחלטת של זכות הגישה. יתר על כן, אנו מציעים שסעיף 5 לא יחול במצבים בהם ההגבלה האפשרית על זכות הגישה נופלת גם לגדר אחת מהחזקות שבסעיף לחוק. 4 דוגמה להגבלה מסוג זה היא, למשל, תניה בחוזה המחייבת את הלקוח להפקיד סכום כסף גבוה מאד בידי צד שלישי כתנאי מוקדם להגשת תביעה כנגד הספק. אנו סבורים כי רק הגבלה הקרובה במהותה לשלילת זכות הגישה מצדיקה החלת דין נוקשה של בטלות. לעומת זאת, כאשר מדובר בהגבלה נקודתית ומצומצמת יותר )כגון קביעת מקום שיפוט שאינו נוח ללקוח, או הגבלה של הלקוח מלהשמיע טענות משפטיות מסוימות(, קביעת חזקה חלוטה של קיפוח הגוררת עימה בטלות אוטומטית )כהוראת סעיף 5 לחוק( נראית כסנקציה בלתי מידתית הפוגעת יתר על המידה בחופש ההתקשרות של הצדדים. במקרה כזה מתאים להפעיל פתרון "רך" יותר, בדמות חזקת קיפוח הניתנת לסתירה בידי הספק. לפיכך, היינו מציעים, בנוסף לתיקון המובא בהצעת החוק, להוסיף הבהרה ברוח זו לסעיף 5 לחוק. דהיינו, להבהיר כי החלופה של "הגבלה" על זכות הפנייה לערכאות תחול רק על הגבלה הדומה במהותה לשלילת הזכות וכי היא לא תחול על מצבים המוסדרים במסגרת חזקות הקיפוח שבסעיף 4 לחוק. כאמור, התיקון השני המוצע לגבי סעיף 4)1( הוא להמיר את המילים "הסכם בוררות מקובל" המופיעות בסיפא לו במילים "הסכם בוררות סביר". מדברי ההסבר להצעה עולה כי הטעם לשינוי טמון ברצון לצמצם את היקף פרישתו של הסייג לחזקת הקיפוח הקבועה בסעיף. לאור זאת, ההנחה שהגבלה על זכות הטיעון של לקוחות עשויה שלא להקים חזקת קיפוח רק אם היא נכללת 19 בהסכם בוררות "סביר" להבדילו מהסכם בוררות "מקובל". בלשונה של ההצעה: "...ייתכן שהסכם בוררות מסוים יהיה מקובל בתחום, ועדיין יהיה בו משום קיפוח של לקוחות". הצעת החוק, לעיל ה"ש defined.,error! Bookmark not בעמ' 229. שאלת פירושו הנכון של הביטוי "מקובל" והיחס בינו לבין הביטויים "הוגן" או "סביר" נדונה בפסיקתו של בית המשפט העליון. גישה שלפיה, לפחות בהקשר לעילת העושק שבחוק החוזים הכללי, אין זהות בין המושגים, הובעה על ידי השופט שמגר בע"א איליט נ' אלקו, פ"ד לד) 4 ( 223, )1912(, פס' 2. ברע"א רוקר נ. סלומון, פ"ד נה) 1 ( 19

9 ג) 9 על פניו, זהו הסבר מתקבל על הדעת. החלפתו של המונח "מקובל" במונח "סביר" משרתת את המטרה של צמצום היקפו של הסייג לחזקה שבסעיף 4)1(, ומבחינה זו ניתן להצדיקה. עם זאת, מתבקשות בעניין זה שתי הערות: ראשית, יתרון זה מושג במחיר של החרפת אי הוודאות המשפטית השוררת בשאלת היקף תחולתה של חזקת הקיפוח הנדונה. התיקון מחליף את המושג "מקובל", שהוא מושג שסתום שיישומו כרוך בהפעלה של שיקול דעת שיפוטי נרחב, במושג 20 "סביר", שהעמימות הטבועה בו רבה עוד יותר. אנו סבורים כי את התוצאה )הרצויה כשלעצמה( של המרת המבחן האמפירי )"מקובל"( במבחן ערכי-נורמטיבי של הוגנות ניתן היה להשיג בדרך טובה יותר, ומבלי לשלם את המחיר הגבוה שכרוך בהמרתו במבחן של "סבירות". תוצאה כזו ניתן היה להשיג אילו, במקום הנוסח המוצע, היה התיקון יוצר זיקה בין הסייג שבסיפא לסעיף 4)1( לבין סעיף 4)12( לחוק, כמובהר להלן. חזקת הקיפוח שבסעיף 4)12( עוסקת בהסכמי בוררות. כפי שיובהר בסעיף הבא לרשימה, במסגרת הצעת החוק מוצע להרחיב את היקף תחולתה של חזקה זו כך שתכסה תנאים בעייתיים 21 נוספים הקשורים להסכמי בוררות. בנסיבות אלה לא יהא זה בלתי סביר להניח כי הסכם בוררות שאינו כולל תנאים הנופלים לגדרו של סעיף 12)4( )המשופר( הוא לכאורה הסכם בוררות הוגן ולמצער, הסכם שאין מקום לאמץ לגביו חזקת קיפוח. את התוצאה של שלילת תחולתה של חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4)1( על הגבלת זכות טיעון בהסכם בוררות הוגן ניתן היה אפוא להשיג בדרך מדויקת יותר על ידי סיוג החזקה כך שהיא לא תחול על הסכם בוררות שתנאיו אינם נופלים לגדרו של סעיף 1)12(. דומה כי דרך זו יש בה כדי לתחום את הסייג הקבוע בסעיף 4)1( סיפא באופן מדויק יותר ויעיל יותר. אגב כך תחוזק גם ההרמוניה בין הוראות המשנה השונות של סעיף 4 לחוק. הערתנו השנייה נוגעת למיקומו ה'גיאוגרפי' של הסייג האמור מיקום המשפיע בתורו על היקף תחולתו. הסכם בוררות, מטיבו, שולל בדרך כלל לא רק את זכות הטיעון של הצדדים לו בעניינים מסוימים )עניין המוסדר בסעיף 4)1( לחוק( אלא גם ובמיוחד את זכותם של הצדדים 22 להסכם הבוררות לפתוח בהליכים משפטיים בבית משפט. מאליו מובן כי ככל שמדובר בהסכם או בתניית בוררות המוחרגים אל מחוץ לגדר חזקת הקיפוח שבסעיף 4)1( לחוק, קל וחומר שאין להחיל לגביהם את דין הבטלות הנוקשה הקבוע בסעיף 5. דא עקא, שסעיף 5 לחוק אינו כולל סייג המתייחס להסכם בוררות. בוררות בנסיבות אלה עלולה להישמע טענה בהיותו מגביל או שולל את זכות הגישה לערכאות )זאת, הנוגעת לבטלותו של הסכם אף אם הוא עומד בדרישות )1999( 199 נתגלעה בשאלה זו מחלוקת בין השופטים חשין וברק, בהקשר לפירוש המושג "דרך מקובלת" בהוראות תום הלב שבחוק החוזים הכללי. בעוד שהנשיא ברק אחז בפירוש שלפיו דרך מקובלת היא הדרך הנוהגת בפועל, והמשקפת "מציאות קיימת" )שם, פס' 12 לפסק דינו(, סבר השופט חשין כי דרך מקובלת אינה יכולה להיות אלא "דרך ההגינות", המקובלת במובן הנורמטיבי )שם, פס' 1 לפסק דינו(. לסוגיה ראו גם אצל לוסטהויז ושפניץ, לעיל ה"ש 11, בעמ' 14. כך לפחות לפי הגישה שאינה מזהה בין "מקובל" לבין "סביר" )ראו בהערה הקודמת(. בעוד ש"סבירות" אינו אלא קריטריון נורמטיבי, הכפוף לפרמטרים שונים ומשתנים ולמדיניות שיפוטית, המונח "מקובל" מציב קריטריון דסקריפטיבי-אמפירי, ומבחינה זאת הוא מדויק יותר. לחסרונות השימוש במושג ה"סבירות" בחקיקה האזרחית ראו מנחם מאוטנר "כללים וסטנדרטים בחקיקה האזרחית החדשה לשאלת תורת המשפט של החקיקה" משפטים יז )1912( , 321, כן ראו הדיון בספרה של שלו, לעיל ה"ש 2, בעמ' 252. ראו להלן דיוננו פרק ב. 1 ג) ) של המאמר. סעיף 5 לחוק הבוררות, תשכ"ח על הקושי המיוחד שמעורר עניין זה בהקשרים צרכניים ראו דיוננו להלן בפרק ב. 1 (

10 11 הסיפא לסעיף 4)1( לחוק(. על מנת למנוע התדיינות מיותרת סביב שאלה זו אנו מציעים לקבוע את הסייג הכלול בסעיף 4)1( סיפא )במתכונתו המשופרת המוצעת על ידינו בפסקה הקודמת( גם בסעיף 5 לחוק. ג( קיפוח הנוגע לתניית בוררות התיקון האחרון שהצעת החוק מבקשת להכניס בסעיף 4 לחוק עניינו בהרחבת היקפה של חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4)12( לחוק. כפי שכבר צוין, חזקה זו עוסקת בתנאים הנוגעים להליך בוררות העשוי להתקיים בין הספק לבין הלקוח. כיום חלה החזקה רק לגבי "תנאי הקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על קביעת הבוררים או מקום הבוררות". מתכונת זו היא מצומצמת מדי. קביעת הבוררים או מקום הבוררות אינם הנושאים היחידים הנוגעים בבוררות ואשר יש בהם פוטנציאל לקיפוח לקוחות. לאור זאת מרחיבה ההצעה את היקף תחולתה של חזקת הקיפוח האמורה, כך שתחול על כל תנייה הנוגעת לבוררות והמעניקה לספק כוח להשפיע השפעה גדולה יותר על הסדר הבוררות. ההרחבה מושגת בהצעה על-ידי הגדרת המונח "תנאי הבוררות" באמצעות רשימה לא סגורה של תניות בוררות טיפוסיות העלולות לקפח לקוחות. אלה כוללות, על פי סעיף 1)3( להצעת החוק, תניות העוסקות בין היתר ב: "קביעת הבורר, מקום הבוררות, תנאים שעל פיהם תתנהל הבוררות, אופן ניהול הבוררות וסדרי הדין בבוררות." הרחבה זו של חזקת הקיפוח שבסעיף 4)12(, כך שתחול לא רק על קביעת הבוררים ומקום הבוררות, היא רצויה ומתבקשת וזאת נוכח הצורך להגן על הלקוח, אשר מצוי, כפי שכבר הובהר לעיל, בעמדת נחיתות לעומת הספק. עם זאת, ספק בעינינו אם המבחן לתחולת החזקה שהוא כיום מבחן השפעתו היתרה של הספק על קביעת התניה מתאים לכל סוגי התניות הנוגעות לבוררות. מבחן ההשפעה היתרה רלבנטי לדעתנו בעיקר לעניין קביעת זהותו של הבורר. אכן, כאשר הספק הוא שקובע את זהות הבורר באופן בלעדי או אפילו כאשר יש לו "השפעה גדולה יותר" )כלשונו של החוק( על עניין זה, עלול הדבר לעורר חשש ממשי למשוא פנים בהליך הבוררות וממילא גם חשש לקיפוח זכויותיו של הלקוח. ברם, אין כן הדבר לגבי תניות אחידות המסדירות עניינים אחרים הנוגעים לבוררות. לגבי תניות אלה אנו מציעים להחיל מבחן שונה, שלפיו ייקבע אם יש מקום להחיל עליהן חזקת קיפוח. נבהיר את עמדנו. מרבית העניינים הנוגעים לניהול הבוררות מוסדרים בהוראות חוק הבוררות, תשכ"ח ובשתי התוספות הכלולות בו. התוספת הראשונה, שאליה מפנה סעיף 2 לחוק הבוררות, קובעת את הכללים שיחולו בהיעדר הסכמה נוגדת על כל הסכם בוררות. בין היתר קובעת התוספת הוראות הנוגעות למינוי בוררים, כללים הקובעים את המקום שבו יש לערוך את ישיבות הבוררות, את מועדיהן, את סדרי ישיבות הבוררות, את סדרי הדין שעל פיהם תתנהל הבוררות, כללים הנוגעים למינוי מומחים, ללוח הזמנים של הבוררות, כללים הקובעים את זכותם של הצדדים לעיין בתיק הבוררות, ועוד. פרק ד' לחוק הבוררות דן אף הוא במהלך הבוררות. הוראותיו עוסקות, בין היתר, בהזמנת עדים, בדרכי גביית עדות, בסעדים זמניים, בהארכת תקופות לפעולות הבורר ועוד. ואילו פרק ה' לחוק עוסק בעניינים שונים הנוגעים לפסק הבוררות, לרבות צורת הפסק, סמכות הבורר לתקנו והליכי הערעור על הפסק.

11 11 התוספת השניה לחוק הבוררות חלה לפי סעיף 21 א לחוק על הליכי הערעור על פסק הבורר, 23 וזאת כאשר הוסכם בין הצדדים כי הערעור יוגש ויתנהל אף הוא בפני בורר )אחר(. התוספת השניה קובעת, בין היתר, את מועדי הגשת הערעור והתשובה לערעור, את אופן הגשתו של ערעור נגדי, את אופן ניהול ישיבות הבוררות בערעור ותיעודן, ואף את המועד והאופן שבו יינתן פסק הבורר בערעור. עינינו הרואות כי ההוראות ומתייחסות לרובם המכריע של המרשות )דיספוזיטיביות( העניינים הנוגעים לניהולו של הליך הקבועות בחוק הבוררות בוררות. מכסות ניתן להניח כי ההסדרים שנקבעו בדין משקפים כללים הוגנים ומאוזנים, המבטיחים הליך הוגן ושוויוני לכל הצדדים להליך הבוררות. לפיכך, אנו סבורים כי לפחות ככל שהדברים אמורים בתניות אחידות הנוגעות לענייני בוררות שהוסדרו במפורש בחוק הבוררות )על שתי תוספותיו(, מן הראוי שהמבחן שיחלוש על הקביעה אם התניה מקימה חזקת קיפוח יהיה מבחן הסטייה מהחוק. ראוי להדגיש כי באימוצו של מבחן זה המוצע על ידינו כתחליף למבחן "ההשפעה היתרה" )של הספק( על תנאי הבוררות אין משום חידוש מרחיק לכת. המעיין בסעיף אכן, לחוק 4 החוזים האחידים יבחין בנקל כי מבחן הסטייה מהוראות הדין כמבחן להתקיימותה של חזקת 24 קיפוח עובר כחוט השני לאורך סעיפי המשנה שבו. מבחן הסטייה מהוראות הדין )הדיספוזיטיבי( מיושם בחוק החוזים האחידים על נושאים מהותיים ודיוניים כאחד. כך, לדוגמה, חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4)1( לחוק מבוססת על סטייה מהוראות הדין הקובעות את היקף אחריותו של הספק כלפי הלקוח. על מבחן דומה מושתתת חזקת הקיפוח שבסעיף 4)3( לחוק. חזקת הקיפוח שבסעיף 4)2( מבוססת אף היא על סטייה מהוראות הדין המעניקות זכות או תרופה ללקוח. הוא הדין בחזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4)2( הנוגעת לתחום דיני הראיות והמציעה את מבחן הסטייה מהחוק כמבחן לבחינתן של הוראות הנוגעות להעברת נטלי הוכחה. לבסוף, גם חזקת הקיפוח שבסעיף 4)9(, הנוגעת לעניינים שבסדרי דין )קביעת מקום שיפוט(, מבוססת על 25 מבחן הסטייה מהדין הכללי החל על קביעת מקום השיפוט. ביסוד כלל חזקות-הקיפוח הנזכרות עומדת הנחת יסוד משותפת והיא, כי ההוראות שנקבעו 26 בדין משקפות הסדר מאוזן שאינו מקנה יתרון בלתי הוגן לאיש מן הצדדים הנוגעים בדבר. ראו סעיף 21 א)א() 2 ( לחוק הבוררות, תשכ"ח סעיף 21 א לחוק וכן התוספת השנייה הוספו במסגרת חוק הבוררות )תיקון מס' 2(, התשס"ט- 2221, ס"ח התיקון התקבל בכנסת ביום ז' בחשוון התשס"ט )5 בנובמבר 2221(; הצעת החוק ודברי הסבר פורסמו בהצעות חוק הכנסת 191, מיום ט"ז בטבת התשס"ח )25 בדצמבר 2222(, עמ' 21. עמד על כך בית המשפט בת"א )י-ם( היועץ המשפטי לממשלה נ' חברת מוסף המכרז של המדינה בע"מ, פס' 12 )פורסם ב"נבו", (: "מבחן הקיפוח שבחוק החוזים האחידים הוא מבחן שקשה עד מאד להפעילו בחלל ריק. על מנת לבחון האם תנאי מסוים נותן הגנה הולמת לאינטרסים הלגיטימיים של הספק נדרשים אנו לאמת-מידה למולה נוכל להעמיד את התנאי, ולבחון את השלכותיו. אמת-מידה זו היא במקרים רבים ההוראה שתחול על יחסי הצדדים אילולא אותו תנאי בחוזה האחיד. כך לעניין הפעלת מבחן הקיפוח הכללי שבסעיף 3 לחוק. כך לעניין תחולת החזקות שבסעיף 4 לחוק )ראו במיוחד החזקות הקבועות בסעיפים 4)1(, 4)2( ו- 4)2( לחוק החוזים האחידים(" ]ההדגשה הוספה[. במקור אימץ סעיף 4)9( מבחן עמום של סבירות, בקובעו כי: "תנאי הקובע מקום שיפוט בלתי סביר, או המעניק לספק זכות לבחור על דעתו בלבד את מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך" הוא תנאי המקים חזקת קיפוח. מבחן הסבירות הקבוע ברישא פורש בפסיקה באופן שהפך את חזקת הקיפוח לאות מתה. בעקבות זאת תוקן החוק בשנת 2224, באופן שמבחן הסבירות הוחלף במבחן הסטייה מהדין. בעניין זה ראו ביתר הרחבה במאמרם של בכר וגלברד, לעיל ה"ש 3, בעמ'. נקודת מוצא זו עומדת גם ביסודו של סעיף 23 א) ()2( השולל את תחולת החוק על תניות התואמות "תנאים שנקבעו או אושרו בחיקוק" ה. רעיון העומד ביסוד הוראה זו כי הסדר קונקרטי שהתגבש בחיקוק טומן בחובו את כלל השיקולים והאינטרסים של המעורבים בסוגיה ולפיכך אינו יכול להיות מקפח הוכר בפסיקתו של בית

12 12 החלטתו של הספק לסטות מההסדר החוקי )המרשה( במסגרת חוזהו האחיד צריך שתדליק, כך 27 מצווה המחוקק הישראלי, "נורה אדומה" המצביעה על חשש ממשי לקיפוחו של הלקוח. אנו סבורים כי מכוח אותם שיקולים ממש ראוי להחיל מבחן דומה גם לגבי חזקת הקיפוח שבסעיף 4)12(. מוצע אפוא לקבוע בסעיף 4)12( כי "תנאי בוררות" כהגדרתם בחוק ייחשבו כמקימים חזקת קיפוח כל אימת שהם משקפים חריגה מהוראות כאמור, כך, הדין. להוציא תניות הנוגעות לקביעת זהותו של הבורר עניין שלגביו אנו מציעים להותיר על כנו את מבחן ההשפעה היתרה הנוהג כיום. לגבי כל יתר העניינים הנוגעים לבוררות, המבחן לכינון חזקת הקיפוח יהיה מבחן הסטייה מהדין. מבחן זה הוא הולם יותר, בהיר יותר, ולדעתנו אף תורם לקוהרנטיות של החוק, בהיותו משתלב באופן הרמוני יותר עם יתר חזקות הקיפוח שבסעיף 4 לחוק. לבסוף, אנו מבקשים להעלות הרהור נוסף בנוגע לתניות בוררות בחוזים אחידים. הוראותיו של חוק החוזים האחידים הקיימות והמוצעות כאחד - משקפות גישה אוהדת למדי כלפי תניות בוררות. על פי האמור בסעיף 4)1( לחוק, תניה המהווה הסכם בוררות מקובל )על פי נוסח החוק הקיים( או סביר )על פי הנוסח המוצע( אינה נחשבת לכזו השוללת או מגבילה את זכות הגישה לערכאות. יתר על כן, על פי האמור בסעיף 4)9( לחוק, כל עוד תניית הבוררות היא מאוזנת, דהיינו אינה מקנה יתרון לספק בקביעת הבוררים או מקום הבוררות )על פי הדין הקיים( ובשאר נושאי הבוררות )על פי הדין המוצע(, אין היא נחשבת למקפחת. אלא שלדעתנו, ייתכן שיש מקום להבחין בעניין זה בין תניות בוררות בחוזים אחידים צרכניים לבין תניות בוררות בחוזים אחידים מסחריים. הגישה הגורסת כי תניית בוררות סבירה ומאוזנת אינה מקפחת ואינה מגבילה את זכות הגישה לערכאות נכונה לדעתנו רק ביחס לתניות בוררות בחוזים אחידים מסחריים. לעומת זאת, ככל שמדובר בחוזים צרכניים, עלולה תנייה כזו לעורר חשש ממשי לקיפוח וזאת בעיקר משתי סיבות: הצרכניים הם ראשית, אכן כאלה(, כאשר מדובר בסכסוך כספי בסכום נמוך )וחלק ניכר מהסכסוכים העלויות הכרוכות בניהול בוררות עלולות להיות גבוהות באופן משמעותי לעומת העלויות הכרוכות בהגשת תביעה בבית המשפט לתביעות קטנות. עצם קיומה של תניית בוררות עלול לשמש לפיכך מחסום בפני מימוש זכויותיו של הלקוח. שנית ועיקר: קיים חשש כי תניית בוררות בחוזה צרכני המחייבת את הלקוח לברר כל סכסוך וכל תביעה שיש לו כנגד הספק רק בהליך בוררות, עלולה לשמש חסם בפני הגשת תובענות ייצוגיות. לקוח שיפנה לבית המשפט בתובענה ייצוגית עלול לעמוד בפני טענה מצד הספק לעיכוב הליכים בהתאם לסעיף 5 לחוק הבוררות. קבלת טענה כזו בידי בית המשפט משמעותה המעשית היא חסימתה של התובענה הייצוגית. לאור העובדה שתובענות ייצוגיות מהוות כיום אמצעי חשוב ביותר להגנה על זכויות צרכנים ולהרתעתם של עוסקים מפני התנהלות פוגענית ומקפחת כלפי לקוחות, אנו סבורים כי החשש מפני שימוש אפשרי בתניות בוררות לשם חסימתן של תובענות ייצוגיות צריך להחשיד המשפט העליון. ראו לדוגמה ע"א ארגון שחקני הכדורגל בישראל עמותה נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל, פ"ד מח) 5 ( )1991( , לעיון במהותם האידיאלית ולא האמפירית של הסדרים מרשים הקבועים בחקיקה האזרחית ראו מאמרו של אוריאל פרוקצ'יה, לעיל ה"ש 1. ביקורת על טיעון זה מובאת במאמרו של גד טדסקי "על הדין הדיספוזיטיבי" עיוני משפט טו )1992(. 5 לתגובה ולביקורת על הביקורת ראו אוריאל פרוקצ'יה "הדין הדיספוזיטיבי באספקלריה של פרופ' גד טדסקי" עיוני משפט טו )1992(. 315 לוסטהויז ושפניץ, לעיל ה"ש 11, בעמ' 13 :"כל סטייה מהוראות חוק דיספוזיטיביות נחשבת כבלתי-סבירה לכאורה". לתמיכה ברעיון שלפיו סטייה מכלל ברירת מחדל הקבוע בדין בלא הצדקה מיוחדת, וכן ניסיון להגביל את היקף תחולתם של חוקים ותקנות יש בהם משום ניחוח של קיפוח ראו: ע"א חברת בית יהונתן בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, מה) 2 ( )1991(; 315 עניין בנק לאומי, לעיל ה"ש 9. 27

13 12 28 תניות אלה כמקפחות. אנו מציעים לפיכך לשקול שינוי נוסף בחזקת הקיפוח הנוגעת לבוררות, באופן שכאשר מדובר בחוזה אחיד צרכני, לא יהיה די בכך שתניית הבוררות תהיה סבירה ומאוזנת על מנת שלא תחול חזקת הקיפוח. דרישה נוספת כלפי תניית בוררות כזו צריכה להיות שהיא לא תמנע מהלקוח את האפשרות להגיש תביעה בבית המשפט לתביעות קטנות וכן לא תמנע הגשת תובענה ייצוגית..2 חזקת קיפוח חדשה: הצהרת הלקוח פרט לתיקונים בחזקות הקיפוח הקיימות, כוללת הצעת החוק גם חזקת קיפוח חדשה. חזקה זו מחילה את עצמה על כל "תנאי" )כלשונו של החוק( "שלפיו נדרש הלקוח להצהיר על מעשה שעשה, על מודעותו לעניין מסוים, או על דבר מה אחר, או לאשר אותו, ובכלל זה תנאי שלפיו 29 נדרש הלקוח לאשר או להצהיר כי קרא את החוזה או כי הוא מסכים לחוזה או לתנאיו". תניה בחוזה אחיד הקובעת כי הלקוח קרא את החוזה וכי הוא מבינו ומסכים לתנאיו היא חיזיון נפרץ. הלכה ידועה ומושרשת בדיני החוזים מורה אותנו כי חתימתו של אדם על חוזה מקימה חזקה חלוטה כמעט שאותו אדם הסכים לתוכנו של אותו חוזה )להלן: חזקת "חתמת 30 הסכמת"(. חזקה זו חלה, כך מקובל להניח, אפילו יעלה בידיו של אותו אדם להוכיח כי כלל לא 31 קרא את החוזה שעליו חתם. על צד הרוצה לסתור את החזקה ולטעון כי לא הבין את תוכן 32 החוזה ולכן אינו מחויב על פיו מוטל נטל כבד. עליו להוכיח כי התקיימו נסיבות קיצוניות הסוגיה של חסימת תובענות ייצוגיות צרכניות באמצעות תניות בוררות העסיקה בעשור האחרון הן את בתי המשפט והן את הספרות המשפטית בארה"ב ובקנדה. מבין שלל המאמרים שעסקו בנושא ראו, לדוגמא: Jean R. Sternlight and Elizabeth J. Jensen, Mandatory Arbitration: Using Arbitration to Eliminate Consumer Class Actions: Efficient Business Practice or Unconscionable Abuse? 67 LAW & CONTEMP. PROB. 75 (2004); Shelley McGill, Consumer Arbitration Clause Enforcement: A Balanced Legislative Response, 47 AM. BUS. L. J. 361 (2010); Michael Schafler and Norman Emblem, Arbitration of Consumer Claims in Canada: Reality or Myth? 20 Can. ARB. & MED. J. 58 (2011) ;David S. Schwartz, Claim-Suppressing Arbitration: The New Rules, 87 IND. L. J. 239.(2012) לפסק דין מרכזי בסוגיה זו של בית המשפט העליון בארה"ב ראו:.v AT&T Mobility LLC Seidel.v לפסק דין עדכני של בית המשפט העליון הקנדי ראו:.Concepcion, 131.S Ct (2011).TELUS Communications Inc., 2011 SCC 15 הצעת החוק, לעיל ה"ש defined.,error! Bookmark not בסעיף 1)4(. לעיגונה של החזקה המשפטית האמורה ראו: ע"א יוסף גנז נ' מרדכי כץ פ"ד מה) 4 ( )1994(; , ע"א קוטרמן נ' קרן תורה ועבודה, פ"ד מז) 2 ( )1993(; , ע"א דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז) 1 ( )1913(; , ע"א בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו, פ"ד נד) 2 ( , )2222(; ע"א חיים דטיאשווילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד) 3 ( )2222(; , ע"א שלמה ערד עורך דין נ' ז'אק אבן, פ"ד נו) 5 ( )2222(; , ע"א משולם יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ סניף בורסת היהלומים, פ"ד נח) 2 ( )2223( , ראו לדוגמה: ע"א אדלר חברה לבנין בע"מ נ' מנצור, פ"ד לד) 4 ( )1912( , ההלכה הנדונה בטקסט אינה מונעת, כמובן, את האפשרות לבטל את החוזה בשל פגמים בכריתתו, או לטעון לבטלותו )או לבטלותן של הוראות ספציפיות הכלולות בו( בשל היותו מנוגד לחוק או לתקנת הציבור. זאת ועוד: אין בחזקת "חתמת-הסכמת" כדי לשלול מצד לחוזה את האפשרות לטעון כי תניות מסוימות בחוזה שעליו חתם הן בגדר "תנאים מקפחים" בחוזה אחיד. לעניין זה ראו: שלו, לעיל ה"ש 2, בעמ' 222; אריאל פורת "חוזים אחידים" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג , )התשס"ד, 2223(. ראו למשל: ע"א שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט) 2 ( )1925(; , רע"א דואק נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ )פורסם ב"נבו", (; ע"א חמוד נ' חאג', פס' 35 לפסק דינה של השופטת ארבל )פורסם ב"נבו", (

14 14 ויוצאות דופן, כגון מצב נפשי קשה במיוחד, ששלל ממנו מניה וביה את היכולת להבין ולהפנים את 33 משמעותה של חתימתו על החוזה )טענת "לא נעשה דבר"(. באיזו מידה חלה הלכה זו על חתימתו של לקוח על חוזה אחיד? האם, ובאיזו מידה מתיישבת ההלכה האמורה עם העובדה שהיא מן המפורסמות כי בפועל מעטים הם הלקוחות הקוראים את החוזים האחידים שעליהם הם חותמים, ומעטים עוד יותר הלקוחות המעיינים ואף מבינים 34 את החוזים שעליהם חתמו? מהי המשמעות של הסכמה להתקשר בחוזה אחיד, ומהי המשמעות של הצהרת הלקוח כי הוא קרא את החוזה וכי הוא מסכים לכל תנאיו? בית הדין לחוזים אחידים דן בשאלות אלה בשתי 35 פרשות שנדונו בפניו בעשור האחרון. בשני המקרים קבע בית הדין כי הצהרה כזו בגדרו של חוזה אחיד לפיה הלקוח קרא את מכלול תנאי החוזה, הבינם והוא מסכים להם - רחוקה מלשקף את המציאות. בלשונו של בית הדין: "...חוק החוזים האחידים נועד כולו להתמודד עם הפיקציה כי הלקוח קרא, הבין את החוזה והסכים לתוכנו. ללקוח מבוססת, למעשה, ההגנה הניתנת מכוח חוק זה על ההנחה שהלקוח הרגיל אינו קורא את החוזה או אינו מבינו, ועל כל פנים אין לראותו כמי שמסכים הסכמה 36 אמיתית לתוכנו". 37 בית הדין חזר על עמדה עקרונית זו פעם נוספת בפרשת הבנק הבינלאומי. בפרשה זו אף הבהיר בית הדין כי החזקה "חתמת-הסכמת" פועלת בתחום החוזים האחידים באופן שונה מזה שבחוזים רגילים. מדובר כך קבע בית הדין בחזקה "מוחלשת". פירושה הראוי של החזקה "חתמת-הסכמת" בהקשר של חוזה אחיד, אינו אלא שהלקוח מוחזק כמי שמבין את המהות העיקרית של החוזה שעליו חתם, וכי הוא מסכים למהות זו. כמו כן, גלומה בחתימתו הסכמה פרטנית לאותם העניינים שהוסברו והובהרו לו במיוחד ובמפורט על ידי הספק עובר לחתימה על החוזה. יתר על כן: חתימת הלקוח על החוזה אף מבטאת את הסכמתו ליתר תנאי החוזה אף שלא קראם ולא הבינם לפרטיהם - אולם זאת רק ככל שמדובר בתנאים רגילים וסבירים, 38 המקובלים בחוזים מהסוג שעליו חתם הלקוח. לפסק דין מנחה בסוגיה ראו ע"א הדר חברה לביטוח נ' פלוני )פורסם ב"נבו", (. לעיון אקדמי בסוגיה ראו גבריאלה שלו, "טעות בחתימה האמנם לא נעשה דבר?" משפטים יא )1911(. 521 ראו, למשל: Shmuel Becher, Asymmetric Information in Consumer Contracts: The Challenge that is (2008) J. 723,.Yet to be Met, 46 AM. BUS. L לכך שתופעה עוד מחריפה יותר בהקשר של חוזים אחידים באינטרנט ראו: Robert A. Hillman, Online Boilerplate: Would Mandatory Web Site Disclosure of e-standard Terms Backfire? in BOILERPLATE 83, (Omri Ben-Shahar ed., (2007. המחברים מתארים תופעה של צרכנים המאשרים התקשרות חוזית באינטרנט באמצעות לחיצת מקש מהירה, ללא כל חשש ומבלי שקראו את תנאי ההתקשרות. המדובר בעניין בנק לאומי, לעיל ה"ש 9, ובעניין הבנק הבינלאומי, לעיל ה"ש 14. עניין בנק לאומי, לעיל ה"ש 9, בעמ' 125. עניין הבנק הבינלאומי, לעיל ה"ש 14, פס' 152: "...כאשר מדובר בחוזה ארוך, מורכב ומסובך, דוגמת החוזה בו אנו דנים בתיק זה, ההנחה המציאותית היא שהלקוח )במקרה זה, הערב( אינו יכול, מבחינה מעשית, לקרוא את כל תנאי החוזה ויש להניח כי אף אם היה עושה כך לא היה מבין חלק ניכר מתנאים אלה. יכולים אנו להעיד על עצמנו, כמה זמן ומאמץ השקענו בקריאתו של החוזה ובהבנת המהות של כל סעיף מסעיפיו, ולנו הרי יש הכלים והידע המשפטי שאינם מצויים ברשותו של הלקוח הרגיל". גישה דומה מובעת בהערה b לסעיף 211 לריסטייטמנט האמריקני על חוזים, שם נכתבו הדברים הבאים: A" party who makes regular use of a standardized form of agreement does not ordinarily expect his

15 15 על רקע כל האמור, ולאור העמדה העקרונית שאותה אימץ, אין תמה כי בית הדין ראה לנכון לקבוע בשתי הפרשות שבהן עמדה לפתחו שאלת תוקפה של הצהרת לקוח על הסכמתו למכלול תנאי החוזה שעליו חתם - כי הצהרה כזו היא תניה מקפחת, שכן היא מחייבת את הלקוח להצהיר 39 הצהרה שאינה עולה בקנה אחד עם המציאות. אלא שעמדה זו של בית הדין נדחתה בבית המשפט העליון. בפסק הדין בערעור בפרשת בנק לאומי קבע בית המשפט כי לעניין הכלל שלפיו בדרך כלל מנוע אדם מלטעון כי לא הבין את תנאי החוזה עליו חתם או כי לא הסכים להם, אין חשיבות להבחנה בין חתימה על חוזה אחיד לבין חתימה על חוזה שאינו אחיד. לשיטתו של בית המשפט העליון: "סיווג המשנה של "חוזה אחיד" אינו מפקיע את החוזה מסיווגו המקורי והעיקרי כ"חוזה"......"לקוח" החותם על "חוזה אחיד" כמוהו כצד לחוזה שאינו אחיד החותם על אותו החוזה.... אדם החותם על מסמך מוחזק כמי שקרא אותו והבין את תוכנו וחתם עליו לאות 40 הסכמתו". לאור הדברים האלה קבע בית המשפט העליון כי בהצהרה שלפיה חתימתו החוזה האחיד מבטאת את הסכמתו לאמור בחוזה אין משום קיפוח של הלקוח. של הלקוח על אמנם, בית המשפט העליון מודה כי לנוכח הפער הגדול שבין תוכנה של ההצהרה לבין 41 המציאות בשטח הצהרה כזו "מעוררת אי נוחות מסוימת", אלא שאליבא דבית המשפט תחושת אי הנוחות שהצהרת הלקוח מעוררת אין בה די כדי להצדיק מסקנה בדבר קיומו של קיפוח. יתר על כן: בית המשפט מוסיף כי מן הבחינה המעשית תניה כזו אינה משרתת אינטרס כלשהו של הספק. הטעם לכך הוא שהצהרת הלקוח אינה גורעת במאומה מזכויותיו על פי כל דין, ועל פי חוק החוזים האחידים בפרט. בית המשפט ממליץ אפוא לספק )הבנק, באותו מקרה( למחוק מן החוזים שבשימושו את הצהרת הלקוח כי קרא את התנאים הכלליים של חשבון העובר ושב ולהסתפק בהצהרת הלקוח כי קיבל לידיו עותק מתנאים אלה וכי הוא מסכים לאמור בהם. עם זאת, המלצה זו לא נקבעה כחיוב בפסק הדין וכאמור, אף היא מוגבלת אך לחלק העובדתי הטהור שבהצהרת הלקוח. לטעמנו, ובכל הכבוד הראוי, יש מקום להרהר אחר הגישה שאימץ בית המשפט העליון בסוגיה זו. עמדה כזו המחילה על לקוח החותם על חוזה אחיד כלל זהה לכלל החל על צד לחוזה שאינו אחיד החותם על אותו החוזה עומדת בניגוד למושכלות היסוד המקובלים בתחום החוזים customers to understand or even to read the standard terms Customers do not in fact ordinarily understand or even read the standard terms. They trust the good faith of the party using the form and to the tacit representation that like terms are being accepted regularly by others similarly situated. But they understand that they are assenting to the terms not read or not understood, subject to such limitations as the law may impose". RESTATEMENT (SECOND) OF CONTRACTS 211, Cmt. b (1981). נעיר, כי במציאות שבה כדבר שבשגרה לקוחות אינם מעיינים בחוזים שעליהם הם חותמים, סביר להניח כי הם אינם מודעים לא רק לתוכן ההתחייבויות הכלולות בחוזה, אלא גם להצהרות הכלולות בחוזה, ובכלל זה ההצהרה כי בחתימתם הם מאשרים את תוכן החוזה ומסכימים לקבל על עצמם את הוראותיו. ערעור בנק לאומי, לעיל ה"ש 14, בפס' 1. שם, בפס' 1-2 לפסק הדין

16 ה) 16 האחידים. אכן, חוזה אחיד הוא חוזה, 42 והוא בעל מאפיינים מיוחדים. אך כפי שכבר הובהר לעיל, אין הוא חוזה ככל החוזים מאפיינים אלה הביאו מלומדים לא מעטים למסקנה כי חוזה אחיד אם הוא ראוי בכלל לתואר "חוזה" - הריהו חוזה שונה בתכלית, המצדיק התייחסות משפטית שונה ונבדלת. הבנה כללית זו ראוי לה, לדעתנו, שתנחה את מעצבי המדיניות המשפטית בתחום החוזים האחידים ובראשם עם כל המחוקק ובתי המשפט. בהקשר הספציפי שבו אנו דנים מחייבת ההבנה האמורה, לדעתנו, את זניחתה של הגישה השמרנית שבה דבק בית המשפט העליון בפרשת בנק לאומי. לא ייפלא אפוא כי הצעת המחוקק להוסיף לחוק חזקת קיפוח חדשה שתציב תמרור אזהרה מעל להצהרה של לקוחות כי הם קראו את חוזיהם וכי הם מבינים את משמעותם הצעה שבאה ללא כל ספק כתגובה להתפתחות השיפוטית שתוארה לעיל נראית לנו רצויה ומתבקשת. שאלה אחרת היא אם עשוי התיקון הנדון ככל שיאומץ בחוק הכנסת להשפיע השפעה של ממש על המצב המשפטי ועל התנהגותם של ספקים ולקוחות המתקשרים בחוזים אחידים. מחד גיסא ניתן לטעון כי מאחר שהצהרת הלקוח אינה מעלה ואינה מורידה לעניין שאלת הקיפוח הגלומה בהוראותיו של החוזה שעליו חתם הלקוח, הרי שהצהרתו כי הוא מבין את החוזה ונותן לו את הסכמתו היא חסרת משמעות מעשית. הטעם פשוט: אין בהצהרה כזו כדי להפוך תניה מקפחת לתניה בלתי מקפחת, או לשלול כל טענה אחרת של הלקוח לעניין תוקפו של החוזה או של הוראה מהוראותיו )לדוגמה, טענת פגם בכריתה או טענת פסלות בשל היות החוזה בלתי חוקי או 43 סותר את תקנת הציבור(. למותר לציין כי אין בכוחה של הצהרה על הסכמת הלקוח כדי לשלול מהחוזה את אופיו כחוזה אחיד רק בהתבסס על הטענה כי ההצהרה הופכת את הוראות החוזה 44 כביכול, כבמטה קסם, לתנאים שהוסכמו במיוחד בין הספק לבין הלקוח. אנו סבורים זאת, כי אין להמעיט בחשיבותה של ההצעה לקבוע כי הצהרת לקוח מהסוג הנדון מקימה חזקה של קיפוח לקוחות. ראשית, במישור הסמלי קביעה כזו מקפלת בתוכה מסר חשוב המופנה אל ציבור הספקים, הלקוחות, עורכי הדין ולא פחות מכך אל בתי המשפט, בדבר האופן הייחודי שבו יש להבין את מושג ההסכמה בהקשר לחוזים אחידים. שנית, במישור המעשי, ובניגוד למשתמע מדברי בית המשפט בפרשת בנק לאומי, אנו סבורים כי להצהרה של לקוח על כך שקרא את החוזה והסכים לתנאיו עשויה להיות השלכה שלילית על אופן התנהגותם של לקוחות ושל ספקים. כלפי לקוח לא מתוחכם או בלתי מנוסה עלולה הצהרה כאמור ליצור מצג למאפיינים המיוחדים של חוזים אחידים ולהבחנה שבין חוזה אחיד ובין חוזה רגיל ראו לעיל טקסט בתחילת פרק ב'. מעבר למאפיינים שכבר צוינו, ראוי להדגיש את חוסר השוויון האימננטי, הבא לכדי ביטוי בפערי כוחות ומידע בין הספק ובין הלקוח. לדיון במאפיינים אלה ובמאפיינים נוספים ראו גם בכר וגלברד, לעיל ה"ש 3, בעמ' _, וכן אצל פורת, לעיל ה"ש 31, בעמ' 253. בן-נון סבר כי יש במאפייניו הייחודיים של החוזה האחיד לעלות כדי "...ביטול יסודם של המשפט הפרטי ו...של דיני החיובים" ראו בן-נון, לעיל ה"ש 11, בעמ' 3-2; ראו גם בספרה של שלו, לעיל ה"ש 2, בעמ' 222. בעבר אף הביעה שלו עמדה קיצונית עוד יותר, שלפיה חוזה אחיד כלל אינו חוזה, ראו: גבריאלה שלו, תניות פטור בחוזים )התשל"ז (. תקנת הציבור היא לעולם עקרון כופה. יסודותיה אינם נטועים ברצון הצדדים כי אם בערכים, אינטרסים ועקרונות חברתיים. ראו למשל: עופר גרוסקופף "חוזה פסול" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 524 תשס"ד (; בג"צ ד"ר מיכל אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז) 1 (, )1993(. 221, 249 למעמדו הכופה של עקרון תקנת הציבור ראו גם שלו, לעיל ה"ש 2, בעמ' 32-34; דניאל פרידמן "חוזים אחידים, תום לב ותקנת הציבור" עיוני משפט ז )תש"ם(, 431, בעמ' , וכלשונו: "עקרון תקנת הציבור משמעותו כי לחופש החוזה יש גבולות". לתחולתו הרחבה של עקרון תקנת הציבור בשיטתנו ראו: גבריאלה שלו "סוס הפרא לאן או מה ארע לתקנת הציבור", קרית המשפט ב )2222(. 21 ראו למשל את דבריה של שלו, לעיל ה"ש 2, בעמ' 222: "את הדרישה להסכמה של הלקוח... יש לפרש באורח מהותי ולא כדרישה פורמאלית"

17 17 מטעה, כאילו עצם חתימתו של הלקוח על ההצהרה מקנה חסינות כלשהי לחוזה או לפחות לחלק מתניותיו מפני תקיפה משפטית שלהם במסגרתה של תביעה משפטית נגד הספק. מצג שווא כזה עלול להרתיע לקוחות מפני נקיטת צעדים משפטיים נגד הספק לשם מימוש זכויותיהם החוזיות. חזקת הקיפוח החדשה "מסמנת" תניה כזו ומציגה אותה קבל עם ועדה עם )קרי: הספקים ועדת הלקוחות( ככזו שעל פניה חשודה היא בקיפוח. יש להניח כי צעד זה עשוי לחזק את ההבנה של יודעי דת ודין ובהמשך הדרך גם של ספקים ולקוחות הנזקקים לשירותיהם כי הצהרת לקוח בחוזה אחיד על הסכמתו לכל תנאי החוזה אינה סוף פסוק, וכי גדולים הסיכויים כי בהליך בפני בית הדין או בית המשפט יישלל ממנה כל תוקף משפטי. הערה נוספת, אחרונה, נוגעת להיקף תחולתה של חזקת הקיפוח החדשה. מנוסחה של החזקה )שהובא בפתח הדברים( עולה, כי היא מבקשת לחול לא רק על הצהרת לקוח כי הבין והסכים לחוזה, אלא על כל הצהרה שהצהיר הלקוח, יהא אשר יהא תוכנה המדויק. לטעמנו זהו ניסוח גורף ביותר שאין לו כל הצדקה. אם יאומץ נוסח גורף זה, פירוש הדבר יהיה כי מעתה ואילך גם הצהרה נקודתית שנתן הלקוח ושבכוחו לוודא את אמיתותה בנקל )לדוגמה: הצהרה על גילו של הלקוח, הצהרה על בדיקה כלשהי שהלקוח עבר, או הצהרה שעניין כזה או אחר הובא לידיעתו( 45 תוכתר כמקפחת לכאורה. נקל לראות כי תוצאה כזו לא רק שהיא עלולה להכביד הכבדה יתרה על ספקים הפועלים בהגינות ובסבירות, אלא שהיא עלולה לגרום לספקים להעמיס על לקוחותיהם התחייבויות מיותרות או לחלופין לערוך בדיקות מיותרות, וזאת בשל חוסר היכולת 46 להסתמך על הצהרותיהם של הלקוחות. תוצאה כזו תגדיל ללא צורך את עלות המוצר ואת עלויות המשא ומתן,.3 ותגרע בסופו של דבר מרווחתם של כל הצדדים המעורבים. אנו מציעים לפיכך להסתפק בחזקת קיפוח צרה ומתוחמת יותר, שתחול על הצהרה או אישור של הלקוח כי 47 קרא את החוזה, כי הבין אותו או כי הסכים לכל האמור בו. עצמה. הרהורים נוספים עד כה התמקדנו בסקירה ביקורתית של החידושים הקונקרטיים הכלולים בהצעת החוק בשורות הבאות אנו מבקשים להצביע על מאפיין בעייתי של חלק מחזקות הקיפוח הקבועות כיום בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים, אשר לא זכה להתייחסות בהצעת החוק. בצד זאת נציע להרחיב את רשימת חזקות הקיפוח כך שתכלול שתי חזקות קיפוח חדשות שלא בא זכרן בחוק הקיים ובהצעה. א( חזקות קיפוח המותנות בהוכחת אי-סבירות כך לדוגמה, בחוזה להספקת שירות תיקונים של אחת ממפעילות הטלוויזיה בכבלים, מצאנו בפרק המבוא את ההצהרה הבאה: "הלקוח מצהיר בזה כי הוא בגיר )שגילו מעל 11 שנים( בהתאם לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב- 1922, תושב מדינת ישראל, המחזיק כרטיס אשראי ישראלי תקף בהתאם לכל דין, וכי לא הוכרז כפסול דין, וזאת בהתאם לאמור בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב- 1922, ו 0 או כל חוק אחר שיחליף ו 0 או יתקן חוק זה". נראה כי בהצהרה מעין זו לא טמון כל חשש לקיפוח, ואף על פי כן על פי הצעת החוק תחול עליה חזקת הקיפוח המוצעת. כל זאת, לאור התפיסה )השגויה, לטעמנו( העולה מדברי ההסבר להצעת החוק, תפיסה שלפיה: "על חוזה אחיד להכיל את התחייבויות הצדדים לגופן ולא את הצהרות הצדדים לעניין התחייבויותיהם". הצעת החוק, לעיל ה"ש 1, בעמ' 295. מנגד, ייתכן שיש מקום להרחיב מעט את נוסח הסעיף, כך שהחזקה תחול גם אם הספק ינסה לנסח את הסעיף בחוזה בדרך של התחייבות. למשל: הלקוח מתחייב כי קרא את כל תנאי החוזה וכו'. שאם לא כן ניתן יהיה לכאורה לנסות לעקוף בדרך זו את חזקת הקיפוח